Zoals ik beloofd heb, hier het antwoord van unia i.v.m. de leeftijdsdiscriminatie op 65 jaar.
Wat een boterham, en nog keiveel huiswerk erbij. Chapeau voor unia, al de werk.
Zal er ook nog een paar ministers mee moeten lastig vallen
------------------------------------
Unia heeft uw melding goed ontvangen. Unia is de onafhankelijke openbare instelling die gelijke kansen bevordert en discriminatie bestrijdt. Meer informatie over de opdrachten van Unia, de beschermde discriminatiegronden en de verschillende actiedomeinen vindt u op unia.be.
Onze excuses voor de late contactname.
Naar aanleiding van uw eigen situatie stelde u Unia een vraag of ontslag wegens pensioenleeftijd ten aanzien van werknemers met een arbeidsovereenkomst een vorm van leeftijdsdiscriminatie zou kunnen zijn.
Unia heeft reeds eerder meldingen en vragen ontvangen over de bepalingen over de pensioenleeftijd in de arbeidsovereenkomstenwet en de spanningen met de antidiscriminatiewetgeving. Idem dito voor de regeling voor ambtenaren, wiens situatie echter danig verschilt van contractuele werknemers. Uw melding helpt om deze problematiek mee op de agenda te plaatsen. Unia onderzoekt deze thematiek en kan vanuit haar bevoegdheid aanbevelingen schrijven aan de bevoegde overheden.
Uw vraag is interessant omdat die nergens heel helder beantwoord wordt.
Ik geef u hieronder de korte juridische analyse van Unia met betrekking tot artikel 37/6 uit de arbeidsovereenkomstenwet, waarin wordt bepaalt dat een werkgever (én werknemer) beiden met het oog op de leeftijd van 65 jaar en het pensioen met een verkorte opzegtermijn van 26 weken afscheid kunnen nemen. Volgens ons zijn er geen andere specifieke wettelijke bepalingen in verband met ontslag en pensioenleeftijd. Wel bepaalt CAO 109 dat het recht om ontslagredenen te kennen niet van toepassing is op de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd bereikt.
We willen u erop wijzen dat deze analyse voorlopig en niet-bindend is en wijzen u erop dat we het komende jaar de relevante actoren over dit juridisch vraagstuk zullen bevragen.
De vraag of de verkorte opzegtermijn bij bereiken wettelijke pensioenleeftijd strookt met de discriminatiewetgeving, kan worden opgesplitst in verschillende deelvragen:
Laat de bepaling van de verkorte opzegtermijn op pensioenleeftijd in de arbeidsovereenkomstenwet toe om zonder andere motivering de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder discriminatoir te zijn? M.a.w. kan toepassing gemaakt worden van de vrijwaringsclausule uit artikel 11 van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 (ADW)? Die bepaalt namelijke het volgende: “1. Direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet. § 2. Paragraaf 1 doet geen uitspraak over de conformiteit van een direct of indirect onderscheid dat door of krachtens een wet wordt opgelegd, met de Grondwet, het recht van de Europese Unie en het in België geldende internationaal recht.”
Indien niet (zeker), kan er dan cfr. de Antidiscriminatiewet toch sprake zijn van een rechtvaardiging van het leeftijdsonderscheid in geval van ontslag louter omwille van pensioenleeftijd?
Hieronder wordt de achtergrond van de wettelijke bepaling geschetst, en vervolgens de mogelijke rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid in het licht van de ADW en de voorlopige conclusie na onderzoek van uw vraag.
Verkorte opzegtermijn in arbeidsovereenkomstenwet: ratio legis
De Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 (AOW) bepaalt een verkorte opzegtermijn van 26 weken (artikel 37/6): “Art. 37/6. Indien het ontslag gegeven wordt om aan de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd bereikt, bedraagt de opzeggingstermijn maximaal zesentwintig weken wanneer het ontslag van de werkgever uitgaat.
Wanneer de opzegging wordt gegeven aan de werknemer bedoeld in het eerste lid, geniet deze het voordeel van het bepaalde in artikel 41.”
Artikel 41 AOW gaat over sollicitatieverlof. Die bepaling vormt reeds een indicatie dat de wetgever niet de bedoeling had om werknemers op pensioengerechtigde leeftijd (verplicht) afscheid te laten nemen van de arbeidsmarkt, integendeel.
Heel wat arresten van het Hof van Justitie van de EU gaan over nationale bepalingen (soms cao’s) die voorzien in een vorm van automatische beëindiging van de tewerkstelling bij het bereiken van een bepaalde leeftijd. Zie onder meer HvJ nr. C-411/05, 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), HvJ nr. C-45/09 12 oktober 2010, (Rosenbladt), HvJ nr. C-141/11, 5 juli 2012 (Hörnfeldt) en HvJ nr. C-286/12, 6 november 2012 (Europese Commissie / Hongarije).
Zie ook L. Vermeulen, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Intersentia 2020, pp. 190- 202, over het einde van tewerkstelling wegens en pensioenleeftijd, met een uitgebreid overzicht van relevante rechtspraak van het HvJ ter zake.
Volgens ons kan de bepaling van de verkorte opzegtermijn in de AOW niet worden beschouwd als een vorm van automatische of verplichte beëindiging van de arbeidsovereenkomst; het betreft een modaliteit van de beëindiging bij het bereiken van de wettelijke pensioenleeftijd.
In België bestaat er geen verplichte pensionering voor contractuele werknemers.
In een arrest van 30 september 2010 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat een verkorte opzegtermijn artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schendt. Interessant is dat in dit arrest de ontstaansgeschiedenis van de verkorte opzegtermijn vanaf pensioenleeftijd wordt geschetst; de wetgever had in 1969 het pensioenbeding (beëindiging arbeidsovereenkomst van rechtswege bij pensioenleeftijd) nietig verklaard, met als doel de rechtspositie van oudere werknemers te verbeteren en hun kansen te vergroten om na het bereiken van de pensioenleeftijd tewerkgesteld te blijven. Uit de parlementaire verslagen bij het wetsontwerp van de AOW blijkt dat een verkorte opzegtermijn bij bereiken pensioenleeftijd voortkomt uit het verlangen van de wetgever om de continuïteit van de tewerkstelling van oudere werknemers zoveel mogelijk te stimuleren, ook nadat zij de pensioenleeftijd hebben bereikt.
Zie: RABG, 2011/3, 173, “Oud, ouder, out: opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bedienden tegen de pensioenleeftijd en het verbod op leeftijdsdiscriminatie” noot Wim Vandeputte bij arrest nr. 107/2010 bij Grondwettelijk Hof van 30 september 2010 : over het artikel 83§1 AOW (vervangen door artikel 37/6 AOW).
Hieruit besluiten we dat de verkorte opzegtermijn op basis van pensioenleeftijd in de AOW niet de bedoeling heeft om de werkgever toe te laten een oudere werknemer louter omwille van diens leeftijd te ontslaan.
Art. 11 § 1 van de ADW bepaalt: “ Direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet.”
In casu lijkt het ons niet aan de orde dat het ontslag bij bereiken van pensioenleeftijd is ingegeven door of krachtens een wet.
Rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid in het licht van de ADW
Ontslag met als loutere reden het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is geen vorm van directe leeftijdsdiscriminatie wanneer er een rechtvaardiging cfr. de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 bestaat.
De rechtvaardigingsmogelijkheden voor direct onderscheid op basis van leeftijd binnen arbeidsrelaties zijn:
- leeftijd is een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste (onwaarschijnlijk)
- het vaststellen van een objectieve en redelijke rechtvaardiging met een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elke ander vergelijkbaar legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Het Hof van Justitie erkent vooral doelen gerelateerd aan zogenaamde intergenerationele gerechtigheid. Het Hof van Justitie aanvaardt evenwel nooit economische motieven als legitieme doelstelling om een direct onderscheid op basis van leeftijd te rechtvaardigen. Bovendien is onzeker (want nog niet beoordeeld door het Hof van Justitie) of werkgever zelf legitieme doelstellingen van sociaal beleid op bedrijfsniveau kunnen ontwikkelen om leeftijdsonderscheid te rechtvaardigen. De Richtlijn 2000/78 (artikel 6) heeft het namelijk over de lidstaten en niet over werkgevers m.b.t. die rechtvaardigingsmogelijkheid.
Bovendien moet een legitiem doel van algemeen beleid ook nog worden gepaard aan een passend en noodzakelijk middel om als een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid te kunnen gelden. Een leeftijdsgrens kan inderdaad bijdragen tot het bereiken van de intergenerationele gerechtigheid. Daarmee is het evenwel nog niet noodzakelijk. Vraag is of er geen andere maatregelen zijn die even doeltreffend zijn met betrekking tot het beoogde legitieme doel en minder discriminerende gevolgen hebben voor de personen die worden getroffen door de een ontslag louter omwille van pensioengerechtigheid. Het is waarschijnlijk dat er in concrete gevallen een minder verregaande maatregel mogelijk is. De concrete omstandigheden van de situatie spelen ook mee, bijvoorbeeld de penurie van werkkrachten in de sector.
Zie ook: Limburgs Rechtsleven, 2022/2, 83-107, “Verplicht vertrek bij 65. Leeftijdsclausules in de dienstensector: analyse vanuit discriminatierecht en vrijheid van vereniging”, noot D. Demeyst bij arrest Hof van beroep te Antwerpen, Kamer B5M – 30 september 2021, in bijzonder met betrekking tot de toepassing van artikel 12 ADW voor individuele bedrijven en de proportionaliteitstoets.
Relevante rechtspraak:
Arbeidshof Brussel, 26 juli 2013: Het Arbeidshof Brussel oordeelde dat een ziekenhuis dat de samenwerking met een zelfstandig ziekenhuisarts beëindigt omwille van zijn ver gevorderde leeftijd het direct onderscheid op grond van leeftijd niet kon verantwoorden aan de hand van een wezenlijke en bepalende beroepsvereisten en evenmin op grond van een legitiem doel. Er werd dus discriminatie vastgesteld. (Arbh. Brussel 26 juli 2013, T.Gez. 2014-15, afl. 3, 202, noot F. DEWALLENS en K. RAYMAEKERS; bevelschrift a quo in dezelfde zin: Kort Ged. Arbrb. Brussel 24 december 2012, Soc.Kron. 2014, afl. 6, 308).
Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt, 8 december 2020: “ De rechtbank is de mening toegedaan in tegenstelling tot hetgeen verweerster beweert — en onderschrijft aldus het advies van het Auditoraat en het standpunt van de heer V. — dat uit de voorgelegde stukken meer bepaald de opzegging waarin melding wordt gemaakt van "beëindiging omwille van pensionering" en het C4 document waarin gemeld wordt als oorzaak van de opzeg "ikv pensioen", en uit het feit dat verweerster toegeeft gebruik te hebben willen maken van de verkorte opzegtermijn tegen de wettelijke pensioenleeftijd (onterecht zoals zij later erkent) blijkt dat er voldoende elementen zijn die een discriminatie op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. "Pensionering" en "wettelijke pensioenleeftijd" hangen onlosmakelijk samen met de leeftijd van een persoon. De bewijslast wordt aldus omgekeerd en is het aan verweerster te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest (art. 28, §1 antidiscriminatiewet).
De nv maakte ten onrechte gebruik - beter gezegd misbruik - van de verkorte verjaringstermijn bij opzegging tegen de wettelijke pensioenleeftijd (artikel 37/6 Arbeidsovereenkomstenwet) en noteerde in het C4-document uitdrukkelijk als reden voor het ontslag 'opzeg ikv pensioen' (zie stuk 4). Het staat dus vast dat V. ontslagen werd omwille van zijn leeftijd. V. werd omwille van zijn leeftijd ongunstiger behandeld dan zijn jongere collega's. De nv was in de veronderstelling dat zij gebruik kon maken van de verkorte verjaartermijn van artikel 37/6 Arbeidsovereenkomst, zodat zij 'goedkoop' afscheid kon nemen van V.(…).
De regeling waarbij een werknemer tegen zijn pensioenleeftijd wordt opgezegd met verkorte opzeggingstermijnen is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De vraag naar de verenigbaarheid van artikel 83 § 1 van de Belgische arbeidsovereenkomstenwet met het verbod op leeftijdsdiscriminatie vervat in richtlijn 2000/78/EG kan op grond van het voorgaande niet met zekerheid beantwoord worden. Deze vraag dient evenwel door de rechtbank niet te worden beantwoord nu blijkt dat verweerster overging tot het opzeggen van de heer V. met de verkorte opzeggingstermijn zonder dat de heer V. de vereiste wettelijke pensioenleeftijd van 65 jaar had bereikt. Alleszins slaagt verweerster - op wie de bewijslast rust - er niet in het tegendeel aannemelijk te maken laat staan te bewijzen. Verweerster houdt voor dat het ontslag het resultaat is van de (stuurse en botte) houding van de heer V. en de gevolgen daarvan. Het enige stuk dat zij aanvoert dat op zo'n gedrag kan wijzen is de e-mail van 22 mei 2018 van de heer V. waarin staat dat een bepaald iemand een "zielig figuur" is. Tussen de e-mail en het ontslag zit een zeer lange periode. Dat er al geruime tijd problemen waren in de samenwerking, dat er regelmatig conflicten waren en dat de sfeer gespannen was ten gevolge van de houding van de heer V. wordt niet aangetoond door verweerster. De opzegging is discriminatoir en de vordering principieel gegrond.”
Conclusie
De vraag over conformiteit van ontslag wegens pensioenleeftijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie is niet eenduidig te beantwoorden. Volgens onze voorlopige, korte analyse is grote voorzichtigheid geboden om werknemers te ontslaan louter op basis van hun pensioengerechtigde leeftijd, wanneer daarover geen akkoord gevonden wordt. Er bestaat immers geen verplichting om op pensioen te gaan bij het bereiken van de wettelijke pensioenleeftijd en de Belgische wetgever lijkt het werken tot na de pensioenleeftijd net te willen stimuleren door middel van een kortere opzegtermijn. Bovendien is onzeker of een werkgever op niveau van zijn bedrijf zal kunnen aantonen dat het ontslag louter omwille van de pensioenleeftijd een passende en noodzakelijk is om een bepaald legitiem doel (in verband met intergenerationele gerechtigheid) te bereiken. Er is te weinig houvast in nationale en Europese rechtspraak om dit te beoordelen.
Toepassing op uw eigen situatie
Volgens Unia kan een werknemer niet louter en alleen omwille van de pensioenleeftijd ontslaan worden. Het is echter zo dat dit nu noch voor werknemers noch voor werkgevers een duidelijke situatie is. In de meeste gevallen wordt onderling overeengekomen de overeenkomst te beëindigen.
Indien mogelijk, is het voor een werknemer op pensioenleeftijd best om proactief de werkgever in te lichten dat u niet op pensioen wenst te gaan en dat u dus ook niet ontslaan wenst te worden. Op die basis kunt u hopelijk een constructief gesprek voeren.
U kunt ook de bevoegde ministers, aan de hand van uw situatie kenbaar maken dat de huidige wettelijke situatie zeer onduidelijk is en niet in het voordeel speelt van de werknemer die actief wil blijven na pensioenleeftijd. Ook Unia zal niet nalaten in aanbevelingen te pleiten om de arbeidswetgeving meer in overeenstemming te brengen met de antidiscriminatiewetgeving.
Hieronder vindt u contactgegevens:
Minister Karine Lalieux
Beleidscel en secretariaat van de minister van Pensioenen en Maatschappelijke Integratie, belast met Personen met een handicap, Armoedebestrijding en Beliris
Guldenvlieslaan 87 - 10de en 11de verdiepingen
1060 Brussel
Telefoonnummer:
+32 2 541 64 84
Email:
[email protected]
Minister Frank Vandenbroucke
Beleidscel en secretariaat van de Vice-eersteminister en minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid
Wetstraat 23
1000 Brussel
Telefoonnummer:
+ 32 2 206 95 00
Email:
[email protected]
Minister Pierre-Yves Dermagne
Beleidscel en secretariaat van de Vice-eersteminister en minister van Economie en Werk
Hertogstraat 61
1000 Brussel
Telefoonnummer:
+32 2 207 16 00
Email:
[email protected]