GEBRUIK VAN E ? MAIL EN INTERNET OP HET WERK VOOR PRIVE ? DOELEINDEN
Op 26 april 2002 hebben de werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers in de Nationale Arbeidsraad CAO n? 81[1] mbt de controle van het priv? ? gebruik van het internet en e-mail op het werk, afgesloten.
Voorafgaande bemerking
CAO n? 81 legt geen regels op inzake de toegang tot en of het gebruik van internet of e-mail. Het is de werkgever zelf die de beslissing neemt wie, waar en wanneer gebruik kan maken van deze moderne communicatietechnieken. Tussen werkgever en werknemer wordt trouwens hierover best een ?internetpolicy? afgesloten (model bij Sodiro verkrijgbaar).
CAO n? 81 legt wel de spelregels vast op welke manier de werkgever ? ??nmaal beslist dat het personeel toegang tot internet heeft of gebruik kan maken van e-mail ? juridisch rechtsgeldig controle kan uitoefenen op het correct gebruik. De CAO verduidelijkt eveneens hoe de verzamelde controlegegevens juridisch rechtsgeldig naar een werknemer kunnen ge?ndividualiseerd worden.
Het doet geen afbreuk aan gunstiger bepalingen op niveau van de paritaire comit?s en de ondernemingen.
Evenwichtsoefening
Het is duidelijk dat CAO n? 81 het resultaat is van een evenwichtsoefening tussen enerzijds het recht op eerbiediging van de privacy van de werknemers en anderzijds het controlerecht van de werkgever, zoals vooropgesteld in de Arbeidsovereenkomstenwet.
De CAO bevestigt dat controle en individualisering mogelijk zijn, doch voegt er meteen aan toe dat dit enkel kan gebeuren mits respect voor de in de privacy ? wetgeving alomgekende finaliteits-, proportionaliteits- en transparantiebeginselen.
Controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens
CAO n? 81 geeft aan de werkgever de toestemming om, met het oog op volgende 4 doelstellingen (= finaliteitsprincipe), controle uit te voeren op het internet ? en e-mailverkeer van het personeel zonder een inbreuk te maken op de privacy van de werknemers
1) het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden (bvb. raadplegen van pornografische of pedofiele sites, sites die aanzetten tot discriminatie, rassenscheiding, haat of geweld jegens een groep, een gemeenschap of leden ervan, wegens ras, huidskleur, afkomst, religie of nationale of etnische afstamming van deze leden of van sommigen onder hen,?);
2) de bescherming van de economische, handels- en financi?le belangen van de onderneming die vertrouwelijk zijn alsook het tegengaan van ermee in strijd zijnde praktijken (bvb. afbrekende reclame, verspreiding van bestanden?);
3) de veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de onderneming, met inbegrip van de controle op de kosten die ermee gepaard gaan, alsook de fysieke bescherming van de installaties van de onderneming
4) het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van on-linetechnologie?n
Enkel de communicatiegegevens die noodzakelijk zijn voor de controle kunnen worden verzameld, waarbij de inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer tot het minimum wordt beperkt (= proportionaliteitsprincipe)
We hebben het hier over de verzameling van globale gegevens zonder individualisering naar de werknemer(s).
Wat de controle op internetsites betreft, slaat dit op het verzamelen van de gegevens over de duur van de aansluiting per werkpost. Bij controle op e-mailgebruik mag de werkgever gegevens over het aantal per werkpost uitgaande berichten en het volume ervan controleren.
Wanneer de werkgever wil nagaan wie precies de internetsites bezoekt of wie bepaalde e-mailberichten heeft verstuurd, dient hij de spelregels rond de individualisering (zie verder) in acht te nemen.
De sociale partners benadrukken dat controle op het gebruik van de on-linecommunicatiegegevens in een vertrouwensklimaat moet worden uitgeoefend na dialoog tussen werkgever en betrokken werknemer(s) (= transparantiebeginsel).
CAO n? 81 legt de werkgever dan ook de verplichting op om de werknemers vooraf collectief en individueel te informeren en te raadplegen.
De collectieve informatieplicht houdt in dat de ondernemingsraad, bij ontstentenis het Comit? PBW, bij ontstentenis daarvan de vakbondsafgevaardigde of, bij afwezigheid, de werknemers zelf, ingelicht worden over het voornemen van de werkgever om controle uit te oefenen, over het vooropgestelde controlebeleid, over de nagestreefde doelstellingen, over het feit of de verzamelde gegevens worden bewaard, over het al dan niet permanent karakter, enz.
E?nmaal de installatie wordt doorgevoerd, dienen de betrokken werknemers individueel en op een begrijpelijke wijze te worden ge?nformeerd rond alle aspecten van de controle via bvb. een circulaire, het arbeidsreglement, een bijlage aan de individuele arbeidsovereenkomst of via een internetpolicy?.
Bemerk dat het arbeidsreglement van de onderneming moet voorzien in de mogelijke straffen die de werkgever wil opleggen bij een vaststelling van een overtreding.
De ge?nstalleerde controlesystemen moeten regelmatig worden ge?valueerd na raadpleging van de ondernemingsraad, het comit? PBW of de vakbondsafvaardiging met het oog op voorstellen om ze aan te passen aan technologische ontwikkelingen.
De individualisering van de elektronische on-linecommunicatiegegevens
Wanneer een werkgever naar aanleiding van een controle onregelmatigheden vaststelt (bvb uit statistieken blijkt dat vanuit de onderneming weinig professionele sites worden bezocht), heeft hij het recht om deze ? onder bepaalde voorwaarden ? te individualiseren / aan een ge?dentificeerde werknemer toe te wijzen.
Voorafgaande bemerkingen:
1) Een werkgever kan zonder problemen kennis nemen van communicatiegegevens van professionele aard. De spelregels inzake individualisering (zie verder) zijn immers niet van toepassing op communicatie waarvan het beroepsmatig karakter door de werknemer niet in twijfel kan worden getrokken.
2) Een werkgever heeft nooit het recht om de inhoud van priv?-communicatie te lezen, tenzij met uitdrukkelijke toestemming van de werknemer.
CAO n? 81 benadrukt dat de individualisering van elektronische communicatiegegevens enkel kan gebeuren mits naleving van de in de privacy ? wetgeving hoog aangeschreven finaliteits-, proportionaliteits- en transparantiebeginselen
De individualisering van priv? ? communicatiegegevens mag enkel te goeder trouw en overeenkomstig de door deze controle nagestreefde doelstelling gebeuren (= finaliteitsprincipe).
Enkel de gegevens die nodig zijn voor de door de controle nagestreefde doelstellingen, mogen worden ge?ndividualiseerd (= proportionaliteitsprincipe).
De toetsing van de individualisering aan het transparantiebeginsel gebeurt met volgend onderscheid:
1) Wanneer de onregelmatigheid aan het licht is gekomen naar aanleiding van een controle die betrekking heeft op de eerste 3 vermelde doeleinden, kan de individualisering zonder verdere formaliteiten verder worden doorgevoerd. De betrokken werknemer moet immers onmiddellijk op het matje kunnen worden geroepen, teneinde de goede werking in de onderneming te waarborgen (= directe individualisering).
2) De werkgever is evenwel verplicht een ?alarmbelprocedure? na te leven wanneer de inbreuk verband houdt met de vierde doelstelling: het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van on-linetechnologie?n. Deze ?alarmbelprocedure? houdt volgende stappen in:
? De werkgever moet zijn werknemers in eerste instantie inlichten over het feit dat er bij controles onregelmatigheden werden vastgesteld. De werkgever kan zijn personeel nogmaals wijzen op de bedrijfsregels die rond het gebruik van internet en e-mail werden afgesloten.
? Hij dient er de werknemers op te wijzen dat de gegevens zullen worden ge?ndividualiseerd wanneer opnieuw een onregelmatigheid wordt vastgesteld.
? De werknemer die door de indirecte individualisering verantwoordelijk wordt gesteld voor een onregelmatigheid, moet door de werkgever worden uitgenodigd voor een gesprek.
? Dit gesprek ? dat plaatsvindt v??r iedere beslissing of evaluatie en eventueel in het bijzijn van een vakbondsafgevaardigde ? heeft tot doel de werknemer de kans te bieden zijn mogelijks onrechtmatig gebruik te rechtvaardigen en ervoor te zorgen dat het wederzijds vertrouwen tussen werkgever en werknemer hersteld wordt.
? Pas na het gesprek kan de werkgever overgaan tot een beslissing of een evaluatie die de werknemer individueel kan raken (tuchtsanctie, ontslag,?)
Bemerk dat dit gesprek niet moet worden gevoerd indien de arbeidsovereenkomst van de werknemer is geschorst (bvb. omwille van verlof, ziekte,?)
Conclusie
Veel nieuwigheden vindt men in CAO n? 81 niet terug, tenzij een bevestiging en verduidelijking van de bestaande Belgische en Europese wetgeving rond de privacy. Het zou wel de rechtszekerheid omtrent deze moderne en delicate problematiek moeten bevorderen. CAO n? 81 biedt geen antwoord op de vraag of bvb vakbondspamfletten via e-mail mogen worden verspreid binnen de onderneming. Het laat zich niet in met de in de onderneming bestaande regels en praktijken wat de uitoefening van vakbondsactiviteiten betreft.
Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerr. (Ned.) 2006, afl. 2, 100 en
http://www.juriforum.nl (16 mei 2006), noot VAN EECKE, P., OOMS, B. .
Noot VAN EECKE, P., OOMS, B., De controle van e-mail- en internetgebruik door de werkgever in Belgi?: ambigu?teit in de rechtspraak
Samenvatting
Het gebruik van communicatiemiddelen en de vertrouwelijkheid van de communicatie maken deel uit van de communicatieve privacy, een aspect van het recht op privacy dat als grondrecht ingeschreven is in art. 22 G.W., art. 8 E.V.R.M. en art. 17 BUPO, en dat directe derdenwerking heeft. Het geldt eveneens in de arbeidsrelatie. Volgens art. 8 E.V.R.M. is inmenging in de persoonlijke levenssfeer slechts toegelaten met inachtneming van het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Dit geldt ook voor de inmenging van de werkgever in de persoonlijke levenssfeer van de werknemers.
Het legaliteitsbeginsel veronderstelt dat de inmenging door de 'wet' is voorzien. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt daarmee geen wet in formele zin bedoeld, maar een wet in materi?le zin, te verstaan als een regel die aan de betrokkenen bekend is zodat zij het effect ervan kunnen voorzien en hun gedrag eraan kunnen aanpassen. In de arbeidsverhouding kan dit het arbeidsreglement zijn of een ander document dat aan de werknemers werd meegedeeld met betrekking tot het gebruik van internet of e-mail. Het finaliteitsbeginsel behelst het bestaan van gerechtvaardigde doeleinden. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat dit doel op geen enkele andere manier kan worden bereikt. De werkgever dient zijn gezag uit te oefenen op een wijze die zo min mogelijk afbreuk doet aan de grondrechten van de werknemers.
Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is vereist dat de wettelijke bepalingen die een beperking instellen voldoende toegankelijk en precies zijn en dat de toepassing ervan voldoende voorspelbaar is. Het gaat er niet om dat het recht op privacy van de werknemer absoluut zou zijn en de werkgever machteloos zou staan ten opzichte van ongeoorloofde praktijken die via e-mailverkeer zouden gebeuren. Het gaat erom dat een aantal beginselen gerespecteerd moeten worden.
Samenvatting De controle van het e-mailverkeer van de werknemers dient niet enkel getoetst te worden aan de bepalingen van C.A.O. nr. 81 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische onlinecommunicatiegegevens, maar eveneens aan de wettelijke bepalingen die een hogere rangorde innemen in de hi?rarchie der rechtsbronnen en die het recht op privacy waarborgen.
C.A.O. nr. 81, beoogt de bestaande grondwettelijke en wettelijke rechtsnormen te verduidelijken en zo goed mogelijk in te spelen op de feitelijke situatie van de werkgevers, de werknemers en/of hun vertegenwoordigers. Het enige doel van de C.A.O. is ervoor te zorgen dat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer wordt ge?erbiedigd, wanneer op zijn werkplek elektronische communicatiegegevens worden verzameld om ze te controleren en te verwerken zodat ze aan een werknemer kunnen worden toegeschreven.
Nu art. 2 van deze C.A.O. bepaalt dat de elektronische onlinecommunicatiegegevens worden geviseerd, ongeacht de drager via welke een en ander door de werknemer wordt overgebracht of ontvangen in het kader van de dienstbetrekking, met de bedoeling een kader vast te stellen dat ruim genoeg is om alle onlinetechnologie?n te omvatten en van toepassing is ongeacht de drager, kan daaruit besloten worden dat ook de opgeslagen e-mailberichten hiermee worden bedoeld. Mocht dit niet het geval zijn, dan vallen deze in ieder geval onder de toepassing van de bepalingen van de Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven.
Samenvatting In het kader van de controle van e-mail- en internetgebruik door zijn werknemers dient de werkgever de bepalingen van de Wet Verwerking Persoonsgegevens in acht te nemen. Zodra bij een observatie individuele werknemers worden ge?dentificeerd, is er sprake van verwerking van persoonsgegevens in de zin van die wet. Elke communicatie via telefoon, fax, brief of computer valt onder de toepassing van die wet.
De verwerking kan gerechtvaardigd zijn indien ze noodzakelijk is voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en voor de behartiging van het gerechtvaardigd belang van de werkgever. Dit is een toepassing van het proportionaliteitsbeginsel.
De Wet Verwerking Persoonsgegevens bepaalt dat de werknemers moeten worden ingelicht over de controle en over wat met de verzamelde gegevens zal gebeuren (legaliteitsbeginsel). Geheim toezicht kan dus in beginsel niet.
Samenvatting De controle door de werkgever van het e-mail- en internetgebruik van zijn werknemers dient eveneens getoetst te worden aan de communicatiebescherming gewaarborgd door de Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven en onder meer aan art. 109ter C tot E van deze wet.
Art. 109ter D van deze wet verbiedt onder meer de kennisname met bedrieglijk opzet van het bestaan van telecommunicatieberichten, behoudens toestemming van alle betrokkenen. Van een bedrieglijk opzet is in voorliggende zaak kennelijk geen sprake.
Art. 109ter D, 3? van diezelfde wet verbiedt echter eveneens, behoudens toestemming van alle betrokkenen, met opzet kennis te nemen van gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een andere persoon.
Sms- en e-mailberichten vallen onder het begrip 'gegevens inzake telecommunicatie' zoals beschreven in art. 58, 4? van diezelfde wet en hebben betrekking op een andere persoon. Om kennis te nemen van dergelijke gegevens is derhalve toestemming nodig van alle betrokken personen.
Het opzet bestaat in het voornemen om het geheim te doorbreken ten nadele van de werknemer en eventuele andere deelnemers door kennis te nemen van het bestaan van e-mail- of internetgebruik en dus de privacy van minstens ??n deelnemer te schenden. Het kennisnemen van de inhoud van de communicatie veronderstelt natuurlijk kennisname van het bestaan ervan.
Het begrip telecommunicatie behelst volgens art. 68, 4? van voormelde wet van 21 maart 1991 'elke overbrenging, uitzending, ontvangst van tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken en gegevens van alle aard, per draad of via een ander elektromagnetisch systeem'.
Art. 109ter E, par. 1 voorziet in drie uitzonderingen op het verbod, nl. wanneer de wet het stellen van bedoelde handelingen toelaat of oplegt, wanneer zij worden gesteld met als enig doel de goede werking van het netwerk na te gaan en de goede uitvoering van de communicatie te garanderen of wanneer zij de interventie van hulp- en nooddiensten mogelijk maken die antwoorden op aan hen gerichte verzoeken.
Dat art. 17, 2? Arbeidsovereenkomstenwet de werkgever op grond van zijn patronaal gezag een vrijbrief zou geven om registratie toe te laten in de zin van de eerste uitzondering van art. 109ter E van voormelde wet van 21 maart 1991, kan niet worden aanvaard. Die bepaling is te weinig precies om een beperking van een grondrecht te kunnen verantwoorden.
Samenvatting Het recht voor beide partijen om eenzijdig een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, mits naleving van de wettelijke bepalingen inzake opzegging, is een wezenlijk kenmerk van het arbeidsrecht, zoals kan worden afgeleid uit art. 7 Arbeidsovereenkomstenwet, en raakt volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie zelfs de openbare orde. De uitoefening van het ontslagrecht is begrensd door het algemeen rechtsbeginsel dat verbod inhoudt van rechtsmisbruik en door het beginsel dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, vervat in art. 1134 B.W. dat de partijen een matigingsplicht oplegt in de uitoefening van de uit hun overeenkomst voortvloeiende rechten.
Het Hof van Cassatie omschrijft het rechtsmisbruik als het gebruik van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van een normale uitoefening van dit recht door een normaal bedachtzaam en voorzichtig persoon. Bij de beoordeling zal de rechter rekening houden met de concrete elementen eigen aan de zaak. Dat rechtsmisbruik de foutieve uitoefening van een recht veronderstelt, brengt met zich mee dat de titularis van dat recht over een ruime appreciatiebevoegdheid beschikt bij de uitoefening ervan en dat de rechter slechts een marginale controle uitoefent. Het bestaan van schade is op zichzelf onvoldoende om tot rechtsmisbruik te besluiten. Zij is immers inherent aan de onregelmatige be?indiging van de overeenkomst en wordt op forfaitaire wijze vergoed door de opzeggingsvergoeding.
De wet legt de ontslaggevende partij niet op het ontslag te motiveren. De werknemer die rechtsmisbruik inroept, dient het bewijs te leveren zowel van het beweerde misbruik als van de schade die hij hierdoor heeft geleden en die niet adequaat werd vergoed door de opzeggingsvergoeding. Dat de werkgever voor het ontslag redenen aanhaalt die hij ten onrechte heeft gekwalificeerd als dringende reden, heeft nog niet tot gevolg dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn ontslagrecht. De bewering van de werknemer dat het ontslag verband houdt met priv?aangelegenheden en dat de ontslagredenen slechts als drogreden werden ingeroepen wordt geenszins aangetoond. Evenmin wordt het bestaan van schade aangetoond die niet gedekt zou zijn door de opzeggingsvergoeding. De vordering komt op dit onderdeel dan ook ongegrond voor.
Samenvatting De werkgever steunt zijn vordering op art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Hij beweert door het manifest foutief handelen van de werknemer schade te hebben geleden. Dit foutief handelen bestaat erin door zijn lakse houding een achterstand aan niet betaalde facturen te hebben laten oplopen. De werkgever meent dat het niet enkel een zware nalatigheid of fout betrof, maar een doelbewust handelen van de werknemer om zijn zakenpartner te bevoordelen die hem aanzienlijke voordelen verschafte. Volgens de werkgever is er zelfs sprake van bedrog, minstens van een zware fout.
Het Hof acht niet bewezen dat de werknemer doelbewust een lakse houding heeft aangenomen tegen betrokken vennootschap in ruil voor voordelen die hij genoot. Daarenboven blijkt dat de werkgever al eerder op de hoogte was van de openstaande schuld, de betrokken vennootschap toen niet in gebreke stelde en er zelfs verder zaken is blijven mee doen zodat de werknemer niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet wegens bedrog of zware fout.
Arbrb. Brussel (2e k.) 6 september 2001, J.T.T. 2002, 52, noot.
Samenvatting Het recht op privacy geldt niet absoluut. Er moet rekening worden gehouden met het recht van de werkgever om toezicht te houden op de arbeidsprestaties die onder zijn gezag en leiding worden geleverd en met de verplichting van de werkgever om de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht te doen nemen.
De werknemer die in de periode van 5 tot 28 april 2000, 70 uren en 53 minuten aan het raadplegen van beurssites heeft gewijd, die geen verband hielden met zijn professionele activiteiten en die priv?-bestanden op de personal computer heeft gecre?erd en geactualiseerd, werd terecht afgedankt om dringende reden.